"Las los jueces en la hora de la verdad".
 

 

La Organización Mundial de la Salud advirtió el 23 de marzo último: "Las personas privadas de libertad en general, en las prisiones u otros lugares de detención son aún más vulnerables a la epidemia de coronavirus (COVID-19) que la población en general, como resultado de las condiciones de confinamiento en las que conviven durante largos períodos de tiempo. Además, la experiencia demuestra que los centros penitenciarios, las casas de custodia y similares son espacios en los que las personas permanecen muy cerca unas de otras en las celdas, lo que puede ser una gran fuente de infección, amplificación y contaminación de enfermedades contagiosas, dentro y fuera de las prisiones".

 

La OMS agrega: "La transmisión generalizada de un patógeno infeccioso que afecta a la comunidad en general plantea la amenaza de introducir el agente infeccioso en las cárceles y otros lugares de detención; el riesgo de aumentar rápidamente la transmisión de la enfermedad en las cárceles u otros lugares de detención es probable que tenga un efecto amplificador de la epidemia, multiplicando rápidamente el número de personas afectadas, teniendo en cuenta incluso la salud de los agentes penitenciarios”. (...) "Es probable que los esfuerzos por controlar el COVID-19 en la comunidad fracasen si no se aplican medidas firmes de prevención y control de infecciones (CIP), pruebas, tratamiento y atención adecuados en las cárceles y otros lugares de detención, y se hayan editado recomendaciones específicas y medidas preventivas y cautelares para la epidemia de coronavirus en las cárceles, entre las que cabe destacar: considerar medidas no privativas de la libertad en todas las etapas de la administración de justicia penal, incluidas las etapas de instrucción, juicio y condena, así como en el momento de cumplir la sentencia. Debería darse prioridad a las medidas no privativas de la libertad para los acusados en prisión preventiva y los reclusos con perfiles de bajo riesgo y responsabilidades de cuidado, con preferencia para las mujeres embarazadas y las mujeres con hijos a su cargo".

 

Las medidas dispuestas por la Casación Federal y por la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires van en el sentido que postula con urgencia la OMS. No obstante, quizá no sean suficientes o no se cumplan con la debida urgencia por parte de jueces y fiscales de las instancias menores.

 

La situación podría ser resuelta por una ley, cuyo trámite sería demasiado lento y problemático. Pero no es necesario ese camino, al menos desde el punto de vista jurídico, puesto que para resolver la cuestión basta con que cada uno de los jueces y fiscales respondan y apliquen el derecho penal vigente, entendido en el encuadre constitucional de nuestro Estado de Derecho.

 

Las escalas penales están fijadas en tiempo y con cierto grado de sufrimiento, inherente a la privación de libertad. La relación delito-pena se establece conforme al principio de proporcionalidad (+ delito = + pena = + tiempo de prisión).

 

La proporcionalidad se altera y la pena se vuelve desproporcionada cuando el sufrimiento aumenta.

 

Sin duda que la amenazada de muerte (y aún más su materialización) implica un sufrimiento que no es el de la mera privación de libertad y sus inevitables consecuencias. Por ende, en estas condiciones se impone recomponer la proporcionalidad (+ sufrimiento = menor tiempo). Esto es lógica jurídico penal pura, no necesitamos ninguna ley, es la ley misma.

 

En cuanto a la mitad de los presos, o sea, a los procesados, tampoco es necesaria ley alguna. Leamos el art. 18 de la Constitución: Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquélla exija, hará responsable al juez que la autorice.

 

Cuando la proporcionalidad se altera de modo tan grave, o la mortificación del art. 18 CN es de tal grado, que pasa a ser una amenaza de muerte inminente, no sólo para los presos sino también para el personal penitenciario, y no sólo por el efecto de la infección, sino por el del pánico que esto seguramente desataría y el consiguiente caos y letalidad violenta, nos hallamos frente a una cuota de sufrimiento que implica directamente una tortura (así calificaron tribunales internacionales las meras condiciones de prisiones superpobladas, sin contar con la actual pandemia ni con el riesgo de violencia por pánico).

 

Recordemos que hasta hoy tenemos en el país 12 víctimas del virus y 5 del pánico carcelario por el virus, sin que hasta ahora sepamos que éste haya entrado en la prisión, donde en cualquier momento puede aparecer, desatando el descontrol tanto de los presos como del personal, amenazados por igual.

 

Por ende, hoy la disyuntiva judicial es férrea: o se aplica el derecho penal conforme a la Constitución, o los jueces se convierten en autores mediatos de torturas, también conforme al derecho penal y la Constitución.

 

Dado lo inadmisible de la segunda variable, queda por esperar que nuestra magistratura se apresure por el camino de la primera, que los tribunales máximos profundicen las medidas, que los inferiores decidan conforme al saber jurídico penal racional con la urgencia y premura del caso, que otorguen la prioridad que siempre debe reconocerse a las normas de la Constitución Nacional y que, por ende, no reclamen una ley de los otros poderes, sino que demuestren a la sociedad toda que los jueces del Estado de Derecho disponen de las soluciones adecuadas a cada emergencia, en especial cuando se trata de tutelar la vida humana y, por ende, asumen la plena responsabilidad de ellas en el marco del derecho vigente, sin derivar la responsabilidad en los otros poderes.
 

 

 

E. Raúl Zaffaroni
Profesor Emérito de la UBA

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